《刑法学》自考真题试卷及答案四【2009年4月】

六、论述题(本大题14分)

37.试述间接故意与过于自信的过失的异同。5-84

过于自信的过失与间接故意具有相似之处。

(1)都认识到危害结果发生的可能性;

(2)都不是希望危害结果发生。

但二者的区别也是明显的：

(1)间接故意是放任危害结果发生，结果的发生符合行为人的意志，而过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志;

(2)间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果发生的措施，而过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生;

(3)从法律用语上看，间接故意是“明知”危害结果可能发生，而过于自信的过失是“预见”危害结果可能发生。

七、案例分析题(本大题10分)

38.夏某被假释后第三天，在其姐开的旅店里见一年轻漂亮的女旅客徐某独自住在该店的405房间，遂生邪念。待夜深徐某熟睡后，翻窗进入405房间，先是对徐某进行猥亵，后又进行奸淫。此间，徐某曾被惊醒，但误以为夏某是其同住该店的未婚夫，而未反抗，夏某行奸后匆忙离开现场，这一举止引起了徐某的怀疑，徐某即向公安机关报案。夏某被抓获归案。

问：对夏某应如何定罪处罚?并说明理由。13-198;19-331;12-187

此处夏某的行为构成强奸罪，夏某趁徐某熟睡之际奸淫徐某，虽然徐某在被奸淫期间曾被惊醒却并未反抗，但那是因为徐某误以为夏某是其未婚夫，因此，夏某与徐某发生性交，还是违背了徐某的意愿的。所以夏某的行为构成了强奸罪。并且夏某是被假释期间又犯罪，故对夏某应撤销假释，将其前罪没有执行完毕的刑罚，与又犯的强奸罪所判处的刑罚，按照先减后并的方法实行并罚。